"사법적극주의 경계"…사법부 역할·한계 인식해야

"사법적극주의 경계"…사법부 역할·한계 인식해야

  • 이영재 기자 garden@kma.org
  • 승인 2023.03.16 17:55
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장욱 연세대 보건대학원 교수, 대한의학회 뉴스레터에 특별기고
의료계, 대법원 한의사 초음파 진단기기 판결 이후 우려 목소리 높아
각 학문 원리 따른 면허제도 규정 뒤집어…입법부 법률개정으로 해결해야

대법원 한의사 초음파 판결 이후 사법적극주의에 대한 경계의 목소리가 높아지고 있다. 대법원의 판결 태도가 법률의 해석에 대한 최종적인 판단권자로서의 입장을 넘어 입법부의 역할을 침범하는 것으로 보여질 수 있으며, 국가기관은 이런 분쟁·갈등 상황에서 헌법상의 권력분립 원칙에 따라 역할과 한계를 충분히 인식하면서 개입해야 한다는 지적이다.

장욱 연세대 보건대학원 교수는 최근 대한의학회 E-뉴스레터에 '의료인 면허 관련 판례 분석을 통해 본 사법부의 역할과 한계' 특별기고를 통해 대법원 판결의 모순점을 조목조목 짚었다. 

먼저 초음파 진단기기가 진단용 방사선장치 및 특수의료장비에 포함되지 않기 때문에 한의원에 설치할 수 있다는 논리를 배격했다. 

이런 판단 기준은 논리적 비약이라고 단언했다. 현대적 의료기기라 하더라도 진단용 방사선 발생장치 및 특수의료장비에만 해당하지 않으면 의료기관이 아닌 경우에도 의료기기 설치를 금지하고 사용을 배제할 수 없는 것으로 확대 해석될 여지가 있기 때문이다.

한의사에게 의료기기법이 규정한 의료기사의 초음파진단기기 사업에 대한 관리·감독 권한은 없지만, 이 자체로 한의사의 초음파 진단기기 사용을 금지하는 것은 아니라는 해석에 대해서도 비판을 이어갔다. 

이 판단대로라면 의료기사는 의사·치과의사의 지도하에서만 초음파 진단기기를 사용할 수 있지만, 한의사를 포함한 간호사, 조산사 나아가 일반인까지 단독으로 초음파 진단기기를 사용하는 것을 금지할 수 없게 된다. 

대법원은 한의원에서의 초음파진단행위를 건강보험법상 요양급여 및 법정비급여 대상에 포함시키지 않은 것만으로는 초음파 진단기기 사용을 금지할 수 없다고 판단했다. 

이 사안 역시 요양급여 및 임의비급여에 대한 기존 건강보험법 규정에 대한 해석 원칙에서 벗어난다. 대법원의 기존 입장은 임의비급여는 원칙적으로 불법이고 엄격한 요건하에서만 예외적으로 허용한다. 그러나 이 판결에 따르면 임의비급여를 원칙적으로 허용하게 된다. 

초음파 진단기기를 진료 보조행위로로 사용하더라도 보건위생상 위해 발생 우려가 적다는 판단의 문제점도 짚었다.

만약 초음파 진단기기 사용이 일정 시간 교육과 사용법 숙지 등으로 가능하다면, 의료행위 범주에 포함시킬 필요가 없으며, 의료기기법상 의료기사에게 의사 또는 치과의사의 지도하에 이뤄지는 의료행위로 규정할 필요도 없게 된다.

장욱 교수는 "이 판결은 무엇보다 2016년 치과의사 안면부 보톡스 시술행위에 대한 판결(2013도850 판결)에 이어 우리나라의 의료체계 및 의료인 면허제도에 대한 법체계의 해석범위를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 볼 수 있다"라며 "현대의학-한의학의 이원적 의료체계에서 각 학문 원리에 따라 면허제도를 규정했음에도 이를 뒤집은 것은 사법부의 역할과 한계를 넘어서는 행위"라고 비판했다.

이어 "이원적 의료체계가 현대적 의료 시행에 적합하지 않고, 국민의 법감정에 부합하지 않는다면 사법부의 법률해석을 통해 해결할 것이 아니라 입법부의 법률개정을 통해서 이뤄져야 한다"고 못박았다.

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