A원장은 1년 전에 법원에 의료광고위반으로 벌금100만원 형을 선고받았다. 같은 시기에 보건소로 부터는 업무정지에 대신해서 과징금 1천만원을 냈다. 인터넷에 특정 진료방법을 소개했다는 것 때문이다. 그런데 최근 헌법재판소에서 의료법 위 조항이 위헌이라는 결정이 나왔고 그러면 A원장은 어떻게 해야 하는지 궁금하다. 전과도 없애고 보건소에서 걷어간 과징금도 찾고 싶다는 이야기다.
헌법재판소는 의료법 제46조 제3항의 특정의료기관이나 특정의료인의 진료방법을 광고하는 것을 처벌(의료법 제69조)하는 것이 위헌이라는 결정을 하였다. 형사처벌 규정에 대하여 위헌을 판결하는 것은 극히 이례적이다. 형사처벌규정이 위헌인 경우에는 소급효가 있어서 결정전의 형사판결은 재심의 사유가 된다(헌재법47조3항). 가만히 있어도 벌금전과가 없어지는 것이 아니라 적극적으로 재심청구를 하여서 무죄를 만들어야 벌금전과가 없어진다는 점을 유의하여야 한다. 재심청구는 벌금형을 받은 법원에 대하여 청구하면 된다. 따라서 원장은 재심절차를 통하여 벌금전과를 말소할 수 있는 길이 열린 셈이다.
다음으로 보건소에 납부한 과징금은 돌려받을 수 있는지가 의문이다. 원칙적으로 의료법상 과징금처분을 받는 것은 의료법 제46조 제1항을 위반하여 허위·과대광고를 한 경우만이다. 따라서 이번에 위헌이 된 의료법 제46조 제3항 위반의 경우에는 의료관계행정처분규칙에서도 과징금(업무정지)사유로 규정하고 있지 아니하다. 그런데 간혹 의료법 제46조 제1항의 과대광고의 한 유형으로 진료방법을 소개한 것도 포함되는 것으로 해석하여 보건소에서 행정처분을 하는 경우가 있다. 이런 경우에는 위헌을 이유로 행정소송을 할 수 있다고 본다.
과징금을 돌려 받기 위해서는 행정처분이 취소되거나 무효가 되어야한다. 위헌이 된 의료법 규정으로 인하여 과징금처분을 받았으니 전과도 말소시킬 수 있는 재심의 기회가 있는데 행정처분도 없앨 수 있다고 생각할 수도 있다. 그러나 이에는 좀 생각해볼 점이 있다. 대법원은 "위헌결정의 효력은 그 결정 이후에 당해 법률이 재판의 전제가 되었음을 이유로 법원에 제소된 일반사건에도 미치므로, 당해 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분의 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다"(2002. 11. 8.？선고 2001두3181？판결)고 판시하고 있다. 즉 특별한 사유가 없는 이상 A원장에게 낸 보건소의 과징금처분이 당연 무효는 아니고 취소의 사유라는 것이다. 당연무효의 경우에는 소송기간의 제한이 없지만 취소사유일 경우에는 90일이라는 소송 제한 기간이 있다. 과징금 처분에 대하여 행정소송을 제기하기 위하여는 처분을 안날로부터 90일내에 소송을 제기하여야 한다. A원장의 경우 1년 전에 과징금처분을 받았기 때문에 행정소송을 제기할 수 있는 기간(90일)이 이미 지나가 버렸다. 따라서 행정소송을 통하여 이미 낸 과징금을 돌려 받을 수는 없다는 것이다. 과징금을 안내도 되거나 돌려받을 수 있는 경우는 과징금처분고지서(납부서)를 받은 지 아직 90일이 넘지 않은 경우에는 취소소송을 하여 돌려받을 수 있거나 납부하지 않아도 되는 것이다(02-3477-2131).
