1. 들어가는 말
점포별로 업종이 정해져 분양되었던 관계로 자신만이 당해 상가에서 병의원을 개설할 수 있을 것으로 알고 상가 점포를 분양받았거나 임차하였으나, 나중에 다른 사람이 같은 상가 다른 점포에서 동종의 병의원을 개설함으로 인하여 영업상의 이익을 침해 당할 처지에 있는 경우, 그 대책을 모색하여 본다.
2. 분양계약서의 확인
건축회사가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다. 따라서 본건과 같은 문제에 직면한 사람은 분양계약서에 위와 같은 내용이 명시되어 있는지 여부를 미리 확인하여 둘 필요가 있다.
또한 상가 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 관한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에도 적용된다. 따라서 분양되지 아니하고 분양회사가 소유하는 점포라는 이유만으로 당초부터 업종제한 없이 모든 업종의 영업을 할 수 있는 점포라고 볼 수는 없는 것이므로, 자신의 영업상의 이익을 침해하는 다른 점포가 수분양자 혹은 수분양자로부터 전매·임차받은 자가 개설한 것인지 아니면 분양회사로부터 직접 임차하여 개설된 점포인지 여부는 문제되지 않는다.
3.관리규약의 확인
상가건물의 구분소유자로 구성된 관리단의 규약에서 관리단 집회의 의결 내용이 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항에 관하여 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정되어 있는 경우, 업종의 지정 내지 변경에 관한 사항은 당해 업종에 관한 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항이라고 할 것이므로, 업종의 지정 내지 변경을 하기 위여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 할 것이다. 위와 같은 동의절차를 거치지 아니한 경우에는 관리단 집회에서 업종의 지정 내지 변경에 관한 의결이 있었다고 하더라도 그 효력이 인정되는 것은 아니다.
4. 영업금지의 본안청구 및 가처분신청
위와 같이 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 상대방에 대하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으므로, 본안소송으로서 영업금지청구소송을 제기할 수 있다(대법원 2006.7.4. 자 2006마164,165 결정). 또한 다툼있는 권리관계가 본안소송에 의하여 확정되기까지 사이에 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 기타 필요한 이유가 있을 경우에는 응급적ㆍ잠정적인 수단으로서 영업금지가처분신청제도를 이용할 수 있다. 이 경우 위 권리는 분양계약이나 관리단규약 등에 특별히 달리 정한 바가 있거나 기타 특별한 사정이 없는 한 통상적으로 동일 상권을 이루는 같은 건물 내에 소재하고 있는 모든 상가 점포들에 대하여 주장할 수 있다고 할 것이므로, 자신이 점포가 가처분신청인의 점포와는 고객층이나 영업종류 등이 다른 층에 위치하고 있다고 하여 그들에게 영업금지청구를 할 수 없는 것은 아니다. 또한 업종이 지정된 점포의 소유자가 제3자에게 점포를 임대하여 고정적인 임대수익을 얻고 있는 상태라고 하더라도 위 영업금지가처분신청을 제기할 수 있다(위 판례). ☎ 02-772-2700
