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광고범위 복지부령 위임은 위헌!
광고범위 복지부령 위임은 위헌!
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  • 승인 2007.08.08 09:17
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▲ 김선욱(대외법률사무소)

 Q A 원장은 2005년 경 병원 인터넷 홈페이지에 상처가 거의 남지 않는 수술이 가능하다는 내용과 더불어 수술장면을 함께 게재하였다. 이에 대하여 의료법상 광고규정 위반이라는 진정이 보건소에 들어갔고, 보건소는 A 원장을 의료법상 광고범위 위반을 이유로 관할 경찰서에 고발을 하게 되었다. 관할 경찰서는 2005년 당시 의료법 제46조 제4항에 보면 의료광고의 범위는 보건복지부장관령에 따라야 한다고 규정되어 있고 이에 따라 의료법 시행규칙을 보니 의료광고가 가능한 범위가 주소나 의료인력현황, 주차장 현황 등 십여개 만으로 한정되어 있고 수술장면이 광고가 가능하다는 규정이 없으므로 의료법에 따라 허용된 광고의 범위를 넘어선 것이어서 형사처벌이 가능하다고 한다. 이러한 판단은 옳은 것일까?

A 형사처벌 규정은 명확하여야 한다는 것이 죄형법정주의 원칙의 근본 원리이다. 어떠한 행위를 했을 때 어떠한 처벌을 받게 될 것인가 여부가 '법'에 명확하게 규정되어 있어야 한다는 것이다. 법은 국회에서 만들고, 국회는 개개의 국민이 나 대신 법을 만들라고 선거를 통하여 당선된 국회의원으로 구성되어 있으니, 간접적으로 나마 국민은 국회에서 법을 만들게 되는 것이다. 법은 자신에 대한 약속이다.

간접적이기는 하지만 자신이 어떠한 행위를 한 것에 대하여 처벌된다는 것으로 법을 만든 것에 대하여만 국민은 형사처벌을 받게 되는 것이다. 만일 국회가 만든 법이 아니라 행정청이 만든 규칙(규칙은 행정청이 법에 의하여 수임 받은 행정업무를 하는 것에 있어 일관성이 있도록 나름대로의 행정업무의 관행이나 업무처리절차를 규정하여 놓은 것이고 행정청의 장이 만든다)은 형사처벌에 관한 내용을 넣어서는 안된다.

만일 그렇게 되면 국회에서 형사처벌법이 만들어지는 것이 아니라 행정청의 자의적 기준에 따라 형사처벌규정이 완성되는 꼴이 되어 심하게 말하면 춘향전에서 춘향이가 사또(행정청의 장)의 수청을 받아들이지 않았다고 해서 처벌되는 현상이 발생될 수 있다. 행정청이 만드는 규칙(의료법 시행규칙 등)은 국회(국민)가 만드는 것이 아니기 때문에 국민이 약속을 한 것이 아니다.

그런데도 과거의 의료법을 만든 국회의원들은 '의료광고의 범위'는 보건복지부령에 맡긴다는 무책임한 규정을 만들었고, 국민들은 법에 나와 있지도 않은 내용 때문에 형사처벌로 벌금형 전과자가 양산되었던 것이다. 지금이야 인터넷이 있어 보건복지부령(의료법 시행규칙)을 찾아보려면 찾아 볼 수 있었지만 과거에는 변호사들조차 두꺼운 법전을 보아야 나오는 내용이 의료법 시행규칙이었다.

복지부 공무원도 아닌데 의료법 시행규칙의 말단 내용을 줄줄 암기해야 안심하고 광고를 할 수 있는 아이러니한 현상이 최근까지 강요된 것이다. 2007. 7. 26. 헌법재판소에서는 의료광고의 범위와 필요사항 등을 보건복지부령에 위임한 구 의료법 제46조 제4항 규정이 위헌이라고 결정했다. 해당 법 조항은 금지된 행위가 무엇이고 그에 따른 처벌의 범위가 어떠한지 불분명하기 때문에 죄형법정주의의 원칙에 위배된다고 판단한 것이다.

물론 현재 관련 의료법 규정은 2007. 1.경 개정되어 문제의 위헌 결정이 된 의료법 규정은 존재하지 않는다. 새로 개정된 의료법 광고 규정은 광고에 대한 대강의 내용만을 의료법에 두고, 세부적인 내용은 대통령령(의료법 시행령)에서 다루도록 하였다.

과거 의료법에서 진일보한 면이 있다. 물론 형사처벌을 동반한 규정은 '법'에 구체적으로 규정하여 놓는 것이 제일 좋은 일이다. 그러나 복잡한 내용을 모두 법에 담아 놓을 수 없는 입법 기술적인 한계가 있어 어쩔 수 없이 대통령령에 위임을 하는 것은 불가피한 면이 있지만, 되도록 의료법에 규정하는 것이 옳다. 누가보아도 납득하기 쉬운 내용에 대하여 형사처벌을 하는 것이 옳고 그러한 내용이라면 법에 충분히 담을 수 있기 때문이다.

과거도 그랬지만 현행 의료법 광고 형사처벌 규정은 사실 너무 복잡하고 이해하기도 어렵다.☎ 02-3477-2131 

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