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헌재 "비의료인 문신 시술 처벌 조항은 합헌" 결정

헌재 "비의료인 문신 시술 처벌 조항은 합헌" 결정

  • 이정환 기자 leejh91@doctorsnews.co.kr
  • 승인 2022.04.01 06:00
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"감염과 부작용 위험 수반…의료인만 문신시술을 하도록 해 안전성 담보"
현행법 직업선택의 자유 침해 안해…문신시술 자격제도 대안 도입은 입법재량

ⓒ의협신문
[사진=김선경 기자] ⓒ의협신문

비의료인의 문신시술 행위를 처벌하도록 하는 법 조항은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다.

헌법재판소는 3월 31일 의료인이 아닌 사람의 문신시술 행위를 처벌하는 의료법과 보건범죄단속법 조항은 비의료인의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 재판관 5:4 의견으로 문신사들의 헌법소원 사건을 기각했다.

헌법소원심판 청구인들은 바늘로 살갗을 찔러서 색소를 투입해 피부에 흔적을 남기는 시술을 하는 문신사들로, 무기 또는 2년 이상 징역형과 100만원 이상 1000만원 이하의 벌금형에 처하도록 하는 현행법에 대해 2017년부터 헌법소원을 제기했다.

청구인들은 ▲의료인이 아닌 자의 문신시술업을 금지하고 처벌하는 의료법 제27조 제1항 본문 전단과 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제1호 중 의료법 제27조 제1항 본문 전단에 관한 부분(이하 두 법률조항을 합해 심판대상조항) ▲의료인이 아닌 사람도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위가 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구했다.

현행 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것) 제27조(무면허 의료행위 등 금지) 제1항은 '의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다'고 규정하고 있다.

또 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제5조(부정의료업자의 처벌) 제1호는 '의료법 제27조를 위반해 영리를 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람(의사가 아닌 사람이 의료행위를 업으로 한 행위)은 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우 100만원 이상 1000만원 이하의 벌금을 병과한다'고 규정하고 있다.

헌재는 직업선택의 자유 침해 여부에 대해 "문신시술은 바늘을 이용해 피부의 완전성을 침해하는 방식으로 색소를 주입하는 것으로, 감염과 염료 주입으로 인한 부작용 등 위험을 수반한다"고 봤다.

그러면서 "이러한 시술 방식으로 인한 잠재적 위험성은 피시술자 뿐 아니라 공중위생에 영향을 미칠 우려가 있고, 문신시술을 이용한 반영구화장의 경우라고 해서 반드시 감소된다고 볼 수도 없다"며 "심판대상조항은 의료인만이 문신시술을 할 수 있도록 해 그 안전성을 담보하고 있다"고 판단했다.

헌재는 "외국의 입법례처럼 별도의 문신시술 자격제도를 통해 비의료인의 문신시술을 허용할 수 있다는 대안이 제시되기도 하지만, 문신시술에 한정된 의학적 지식과 기술만으로는 현재 의료인과 동일한 정도의 안전성과 사전적·사후적으로 필요할 수 있는 의료조치의 완전한 수행을 보장할 수 없으므로, 이러한 대안의 채택은 사회적으로 보건위생상 위험의 감수를 요한다"고 봤다.

또 "문신시술 자격제도와 같은 대안은 문신시술인의 자격, 문신시술 환경 및 절차 등에 관한 규제와 관리를 내용으로 하는 완전히 새로운 제도의 형성과 운영을 전제로 하므로 상당한 사회적·경제적 비용을 발생시킨다"며 "문신시술 자격제도와 같은 대안의 도입 여부는 입법재량의 영역에 해당한다. 입법부가 위와 같은 대안을 선택하지 않고 국민건강과 보건위생을 위해 의료인만이 문신시술을 하도록 허용했다고 해서 헌법에 위반된다고 볼 수 없다"며 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반해 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단했다.

명확성원칙 위반여부에 대해서는 "의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정 및 의료행위의 개념에 관한 대법원 판례 등을 종합적으로 고려해 보면, 심판대상조항 중 의료행위는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행해 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로 분명하게 해석된다"며 명확성원칙에도 위반되지 않는다고 판단했다.

특히 헌재는 입법부작위에 대해서는 "의료인이 아닌 사람도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 제정하도록 하는 내용의 명시적인 입법위임은 헌법에 존재하지 않으며, 문신시술을 위한 별도의 자격제도를 마련할지 여부는 여러 가지 사회적·경제적 사정을 참작해 입법부가 결정할 사항으로, 그에 관한 입법의무가 헌법해석상 도출된다고 보기는 어렵다"며 "이 사건 입법부작위에 대한 심판청구는 입법자의 작위의무를 인정할 수 없어 부적법하다"고 봤다.

"문신시술은 치료목적 행위가 아닌 점에서 여타의 무면허의료행위와 구분되고, 최근 문신시술에 대한 사회적 인식의 변화로 그 수요가 증가해 선례와 달리 새로운 관점에서 판단할 필요가 있다"는 반대의견도 나왔다.

반대의견을 낸 재판관들은 "문신시술을 수행하기 위해서는 안전한 시술을 위한 기술은 물론, 창의적이거나 아름다운 표현력도 필요하다. 그런데 오로지 안전성만을 강조해 의료인에게만 문신시술을 허용한다면, 증가하는 문신시술 수요를 제대로 충족하지 못해 오히려 불법적이고 위험한 시술을 조장할 우려가 있다"고 밝혔다.

또 "의사자격을 취득해야 문신시술업에 종사할 수 있도록 하는 것은 사실상 비의료인의 문신시술업을 금지하는 것으로, 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다"고 봤다.

헌재는 "이 사건에서 의료법 제27조 제1항 본문 전단과 '보건범죄 단속에 관한 특별조치법' 제5조 제1호 중 의료법 제27조 제1항 본문 전단에 관한 부분에 대한 합헌 선례(헌재 2016. 10. 27. 2016헌바322 등, 7:2 합헌)의 입장을 유지했다"고 결정 의미를 밝혔다.

또 "헌재는 의료인 자격에 이르지 않는 문신시술 자격제도는 현행법에 상응하는 정도로 국민의 건강을 보호할 수 없으므로, 이러한 보건위생상 위험을 감수하고 새로운 제도를 도입할지 여부는 입법재량의 영역에 속하는 점을 확인했다"고 부연했다.

한편, 이번 헌재 결정에 대해 대한의사협회 관계자는 "헌재는 의료행위는 당연히 의료인만 해야한다는 내용으로 합헌 판결을 내렸다"며 원칙적인 내용의 판결을 환영했다.

이어 "의료행위와 침습행위를 혼동하는 경향이 있는데, 의료행위는 사람의 질병을 낫게 하는 것이라고 본다. 문신은 질병을 낫게하는 행위가 아닌데 왜 의료행위로 보느냐는 오해를 하는 측면이 있다"고 덧붙였다.

이 관계자는 "피부안에 인위적으로 화공약품을 넣으면 영구적으로 신체에 여러 가지 변화나 문제점을 일으키기 때문에 이를 의료행위의 범주에 넣을 수밖에 없다"고 강조했다.
 

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