1. 들어가는 글
의료법 제27조 제1항 본문에서는 "의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다"고 규정하고 있는바, 면허된 이외의 의료행위의 내용 및 그 범위와 한계를 어디까지 볼 수 있을지와 관련 의사의 의료행위와 한의사의 한방의료행위의 해석에 대한 논의가 지금까지도 계속되고 있다. 이와 관련하여 "면허된 이외의 의료행위"의 해석에 대한 판례의 경향을 간단히 살펴보도록 하겠다.
2. 관련 판례의 경향
종래 대법원은 "한의사인 피고인이 면허 없이 환자에게 주사를 하였다면 비록 사실상 의사의 자질을 갖고 있다거나 환자가 생활형편이 어려워 그 진료대금을 받지 않았다 하더라도 무면허의료행위의 성립에는 아무런 영향이 없다"(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도2108 판결)거나, "의사가 한방의서에서 혈액순환 등 약재로 보고 있는 소목을, 그 성분분석과 기능에 관한 연구결과 없이 이를 끓여 여기에 감맥대조탕과립을 섞어 만든 코디아를 조제하여 당뇨병 환자에 대한 체질진단 후 투약하였다면 이는 한방의료행위에 해당하여 의사가 면허 없이 한방의료행위를 한 것이다"(대법원 1989. 12. 26. 선고 87도840 판결)라고 판시한 바 있다.
가장 최근에는 이와 관련한 대법원 판례는 없으나 하급심에서는 "의학과 한의학은 그 원리 및 기초가 다르고, 인체와 질병을 보는 관점도 달라 진찰방법에 있어서도 차이가 있는 점에 비추어 한의사가 방사선사로 하여금 CT기기로 촬영하게 하고 이를 이용해 방사선진단행위를 하는 것은 한방의료행위에 포함되지 않으므로 면허된 이외의 의료행위에 해당한다"(서울고등법원 2006. 6. 30. 선고 2005누1758 판결)거나, "어떠한 진료행위가 의료행위인지 한방의료행위인지 여부는 결국 해당 진료행위가 학문적 원리를 어디에 두고 있는가에 따라 판단하여야 하는데, IMS시술은 의학적 근거, 치료방법 등에 있어 한방의료행위인 침술행위와 실질적으로 동일하다고 단정할 수 없고, 원고의 시술행위는 IMS가 아닌 침술행위에 해당한다고 볼 수는 없으므로 면허된 이외의 의료행위를 한 것으로 볼 수 없다"(서울고등법원 2007. 8. 17. 선고 2006누17293 판결)고 판시한 사례가 있다.
3. 결어
현행 의료법은 '의료행위'나 '한방의료행위'에 관한 적극적인 정의 규정을 따로 두고 있지는 않고, 의사나 한의사의 면허 범위와 관련하여 의료행위 또는 한방의료행위의 내용이나 특정한 의료행위의 허용 또는 금지에 대하여 구체적으로 규정하고 있지는 않고 있다. 이와 관련하여, 헌법재판소는 이러한 의료법 규정이 "의료행위 또는 한방의료행위의 개념이 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기는 어렵다"는 태도이다(헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 2003헌바86 결정). 현재로서는 이와 같이 의료행위나 한방의료행위에 대한 명확한 정의규정이 별도로 없으므로, 사안에 따라서 구체적 개별적으로 당해 진료행위의 학문적 원리가 서양의학을 기초로 하는 것인지 한의학을 기초로 하는 것인지에 따라 의료행위인지 한방의료행위인지 여부를 판단할 수 밖에 없을 것이다. 따라서 입법론적으로는 의료법의 하위법령을 통해 의료행위와 한방의료행위에 대한 명확한 정의규정을 별도로 신설하는 것이 바람직할 것이다. ☎ 02-6050-7355
